Prawnicy: wyrok KIO otwiera drogę do wolnoamerykanki

KIO uważa, że zamawiający nie muszą dopuszczać do przetargu nawet firm z odpowiednim doświadczeniem.

7 października 2011 r. spółka PKP InterCity ogłosiła przetarg na dostawę 30 wagonów piętrowych. Zastrzegała, że o kontrakt mogą się ubiegać wyłącznie firmy, które w poprzednich trzech latach dostarczyły minimum 20 wagonów piętrowych. Uznała więc, że wagon piętrowy od jednopoziomowego dzieli taka przepaść, że producenci tych ostatnich nie są w stanie zrealizować zamówienia. Nikt z PKP InterCity nie

odpowiedział na nasze pytania związane z tym zamówieniem. Do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) warunki przetargu zaskarżyła spółka Pojazdy Szynowe Pesa. 26 października protest został oddalony. W uzasadnieniu wyroku KIO czytamy: „przepisy (…) nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw [czy usług lub robót budowlanych] spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet w odniesieniu do tych, które mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia”.

— Bywają wyroki, które są trudne do zaakceptowania, gdyż tezy w nich zawarte są zbyt daleko idące. Niestety, później przywoływane są przez następne składy orzekające. I to jest zdanie, które idzie o krok za daleko. Wydaje się, że KIO chciała dać do zrozumienia, że nie można oczekiwać braku jakichkolwiek wymogów dotyczących doświadczenia, ale takie sformułowanie sugeruje tzw. wolnoamerykankę po stronie zamawiających — komentuje Tomasz Młodawski z kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak.

— Trudno zgodzić się z zapadłym orzeczeniem. O ile faktycznie przepisy nie nakładają obowiązku na zamawiającego dopuszczenia do udziału wszystkich podmiotów istniejących na rynku w danej branży, o tyle ograniczenie liczby wykonawców może być uzasadnione tylko wyjątkowymi okolicznościami związanymi ze specyfiką danego zamówienia, nie może jednak wynikać z subiektywnego przekonania zamawiającego. KIO kierowała się generalną zasadą, która w tym konkretnym przypadku wydaje się nie mieć zastosowania. Wykonawcy, którzy mają odpowiedni potencjał, powinni być dopuszczani do udziału w postępowaniu — dodaje Sebastian Pietrzyk z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. Prawnicy podkreślają, że oczekiwane przez Pesę zmiany w zapisach dotyczących referencji miały racjonalny charakter.

Sebastian Pietrzyk zwraca przy tym uwagę na inny absurd — KIO wyeliminowała z przetargu producentów wagonów jednopoziomowych, akceptując jednocześnie udział pośredników, którzy co prawda mogą wylegitymować się „dostawą” wagonów piętrowych, ale nie mają pojęcia o projektowaniu i produkcji jakiegokolwiek taboru.

— Wyeliminowano wykonawcę, który ma doświadczenie. To o tyle ciekawe, że mógłby on przedstawić korzystniejszą cenę, warunki gwarancji lub rozwiązania techniczne. Nawet gdyby przetargu nie wygrał, to z pewnością zwiększyłby konkurencję wśród dostawców — zaznacza Sebastian Pietrzyk.

Aldona Kowalczyk z kancelarii Salans D. Oleszczuk zwraca uwagę, że w Prawie zamówień publicznych coraz mniej chodzi o uczciwą konkurencję. Na mocy tzw. małej noweli Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie w grudniu 2009 r., został zmieniony art. 22 tejże ustawy. Wykreślono przepis, który zakazywał zamawiającemu określania warunków udziału w postępowaniu „w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję”.

— Wprawdzie z dalej obowiązującego art. 7 ust. 1 wynika, że zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem można zawsze podnosić, że warunek udziału w postępowaniu niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji narusza art. 7 ust. 1. Jednakże pomiędzy sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”, które było użyte w nieobowiązującym już przepisie art. 22. ust. 2, a „narusza uczciwą konkurencję”, które można wywieść z art. 7 ust. 1, nie można postawić znaku równości. W poprzednim stanie prawnym wykazanie dyskryminacyjnego charakteru danego warunku udziału w postępowaniu było łatwiejsze — uważa Aldona Kowalczyk.

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Kamil Kosiński

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu

Puls Biznesu

Puls Firmy / Prawnicy: wyrok KIO otwiera drogę do wolnoamerykanki