Sieci apteczne grożą wielomiliardowym arbitrażem

Posłowie przystawili sieciom aptecznym pistolet do głowy, więc te wyciągnęły bazookę i grożą, że z niej wystrzelą. Tak w skrócie można opisać wydarzenia z ostatnich dni na polskim rynku aptecznym. W połowie lipca ku oburzeniu sieci – i radości przedstawicieli indywidualnych farmaceutów oraz hurtowni – na komisji sejmowej przy okazji prac nad innymi przepisami przyjęto nowelizację prawa farmaceutycznego.

Nowelizacja, zwana Apteką dla Aptekarza (AdA) 2.0, ma jeszcze mocniej ograniczyć możliwość otwierania nowych aptek pod sieciowymi szyldami i potencjalnie zmusić największych graczy na rynku do zamknięcia placówek lub wycofania się z biznesu. Sieci uznały, że nie poddadzą się bez walki.

Do premiera, prezydenta oraz wicepremiera Jarosława Kaczyńskiego trafiły już pierwsze pisma informujące o potencjalnym sporze z Polską. Wysłał je Warburg Pincus, amerykański fundusz private equity, który jest właścicielem sieci Gemini.

– Warburg Pincus przedłożył wcześniej pisma z powiadomieniami, w których odnosiliśmy się do naszych obaw. W poprzednich pismach podkreślaliśmy konieczność dotrzymywania w ramach procesu legislacyjnego zobowiązań Polski w zakresie inwestycji zagranicznych - w szczególności tych, których dokonali inwestorzy amerykańscy. Jako inwestor zagraniczny oczekujemy traktowania na równi z inwestorami krajowymi. Po wstępnym zatwierdzeniu przez Sejm nowelizacji Warburg Pincus przedłożył kolejne pismo prenotyfikacyjne, w którym zwrócił uwagę na zagrożenie dla naszych inwestycji, jakie kreuje proponowana ustawa - mówi Jake Siewert, szef globalnej polityki publicznej w funduszu Warburg Pincus.

Wpłynięcie pism potwierdziło w odpowiedzi na pytania PB Centrum Informacyjne Rządu. Po komentarz odesłało nas do Ministerstwa Zdrowia (MZ), gdyż „zawiadomienia spółki Warburg Pincus o sporze w związku z procedowaną nowelizacją Prawa farmaceutycznego, które wpłynęły do KPRM, są w kompetencji MZ. W związku z tym pisma zostały skierowany bezpośrednio do resortu.” MZ do zamknięcia tego wydania PB nie udzieliło nam odpowiedzi.

Według naszych informacji do sporu szykują się też właściciele Superpharmu, czyli kanadyjsko-izraelska rodzina Kofflerów, a także czesko-słowacki fundusz Penta, właściciel aptek Dr.Max.

- Nowelizacja jest dla nas bardzo niekorzystna. Zastanawiamy się, jak postąpić - informuje w odpowiedzi na nasze pytania Beata Dąbrowska z Superpharmu.

Olbrzymie roszczenia

W skierowanych do rządu i prezydenta pismach właściciele sieci skarżą się na łamanie wcześniejszych porozumień, ograniczanie swobody działalności gospodarczej i to, że nowe przepisy mogą doprowadzić do ich wywłaszczenia.

– Wejście nowego prawa w życie będzie w zasadzie równoznaczne z wywłaszczeniem naszego funduszu z inwestycji. Proponowane zmiany znacznie ograniczą nasze prawa własności. W szczególności nowe prawo zabrania zmian własnościowych w firmach aptecznych, działających w formie spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. To, w jaki sposób przebiega proces legislacyjny, budzi obawy co do konstytucyjności ustawy - mówi Jake Siewert.

W pismach zapowiadających spory nie pada kwota roszczeń – jak tłumaczą prawnicy, na tym etapie nie jest to wymagane. Nieoficjalnie padające kwoty są jednak astronomiczne, nawet w porównaniu do sporów arbitrażowych, których stroną jest już Polska (patrz ramka).

- Uwzględniając wszystkie trzy sieci, które mogą wejść w spór z Polską, potencjalna kwota roszczeń to nawet 8-9 mld USD. Chodzi tu bowiem nie tylko o bieżącą wartość przedsiębiorstwa, ale też o potencjalnie utracone korzyści. Spółki górnicze żądają po kilka miliardów złotych, choć są ograniczone czasowo możliwością eksploatacji złóż. Tymczasem tu mówimy o sieciach aptecznych, które w normalnych warunkach mogłyby działać i rozwijać się przez dekady, przynosząc właścicielom regularne zyski – tłumaczy osoba zbliżona do sprawy.

Rynkowe ograniczenia

Spór tlił się od czasu przyjęcia pierwszej wersji AdA w 2016 r., któremu towarzyszył intensywny lobbing tak sieci aptecznych, jak i przedstawicieli indywidualnych farmaceutów. Zgodnie z obowiązującymi już wcześniej przepisami zezwolenia na prowadzenie nowej apteki nie można było otrzymać, jeśli prowadziło się (samodzielnie lub w ramach grupy kapitałowej) 1 proc. aptek w danym województwie.

Po wejściu w życie AdA przepisy antykoncentracyjne stały się bardziej restrykcyjne – właścicielem apteki może być jedynie farmaceuta lub spółka osobowa farmaceutów, a pojedynczy przedsiębiorca może mieć maksymalnie cztery apteki w skali kraju (nie dotyczyło to placówek, które miały zezwolenie przed nowelizacją). W życie weszły też kryteria demograficzne i geograficzne, ograniczające możliwość otwierania aptek.

Sieci prowadziły więc placówki, które miały wcześniej, i w miarę możliwości przejmowały udziały w firmach, którym wydano zezwolenia na prowadzenie działalności jeszcze przed wejściem w życie AdA. Potem część z nich zaczęła też udzielać pożyczek młodym farmaceutom, którzy otwierali po cztery apteki i podpisywali umowy franczyzowe (szczegółowo to zjawisko opisywała niedawno WP).

Aptekarska wrzutka

Przez kilka ostatnich lat na rynku żadnych dużych zmian nie było, ale tlący się konflikt znów rozgorzał przy okazji sejmowych prac nad ustawą o… ubezpieczeniach eksportowych. W toku prac nad nią Adam Gawęda, poseł PiS, zgłosił obszerną poprawkę do prawa farmaceutycznego, mającą „uszczelnić AdA”. Nie poprzedziły tego żadne konsultacje społeczne, nie przygotowano też oceny skutków regulacji. Poprawkę wspierał minister rozwoju i technologii Waldemar Buda.

- W 2020 r. zaczęły pojawiać się orzeczenia, które wskazywały, że jeżeli występuje się o nowe zezwolenie, to regulacja działa, natomiast w sytuacji przejmowania udziału w spółce już nie. W związku z tym dochodziło do obchodzenia przepisów – uzasadniał Waldemar Buda.

Przyjęte przez posłów oraz – z jedną poprawką – przez senatorów nowe przepisy, przewidują m.in. kary do 5 mln zł za przejmowanie udziałów w aptekach i możliwość cofania zezwoleń firmom łamiącym zasady antykoncentracyjne. Chwaliły je organizacje farmaceutów, natomiast organizacje przedsiębiorców ostro krytykowały.

- Zmiana w ustawie, którą przegłosowali posłowie, oznacza pełzające wywłaszczenie przedsiębiorców, którzy przez lata budowali swoje firmy. Wprowadzenie niejasny przepisów dotyczących „przejęcia kontroli” nad apteką doprowadzi do masowego cofania zezwoleń dużej liczbie właścicieli - zwłaszcza tym, którzy stworzyli przez lata sieci apteczne. Zlikwidowana może być połowa aptek - ocenił Kacper Olejniczak, ekspert Konfederacji Lewiatan.

Po głosowaniu w Senacie nowelizacja wróciła do Sejmu, który może zająć się nią na najbliższym posiedzeniu, zwołanym na 16 i 17 sierpnia.

Międzynarodowy arbitraż

Wartość polskiego rynku aptecznego to ponad 45 mld zł (bez uwzględnienia sprzedawanych w aptekach kosmetyków itp.). Według danych PEX PharmaSequence na koniec czerwca w kraju działało 12,7 tys. aptek, o prawie 300 mniej niż rok wcześniej. Ok. 12 proc. to apteki indywidualne, reszta działa w sieciach (przez które rozumie się każdą firmę z co najmniej czterema aptekami), franczyzach i programach partnerskich hurtowni farmaceutycznych.

Największą sieć - pod szyldem Dbam o Zdrowie - ma notowany niegdyś na GPW hurtownik Pelion. Drugi na rynku jest Dr.Max, który ma ok. 550 placówek, głównie w modelu franczyzowym. Gemini ma ok. 200 aptek i wykazało w ubiegłym roku 1,12 mld zł przychodów oraz ok. 30 mln zł zysku netto. Superpharm, który prowadzi duże, połączone z drogeriami i perfumeriami apteki w galeriach handlowych, ma ok. 75 placówek i w 2021 r. (ostatnie dostępne dane) wykazał 720 mln zł przychodów.

Każda z zagranicznych sieci może przystąpić do arbitrażu na podstawie odrębnych przepisów i umów międzynarodowych o wzajemnej ochronie inwestycji, czyli tzw. BIT-ów. Zależy to od kraju pochodzenia jej właściciela. W przypadku Gemini podstawą jest polsko-amerykański BIT z 1990 r. – formalnie właścicielem polskiej sieci jest spółka holenderska, ale jej ostatecznym beneficjentem jest Warburg Pincus, zarejestrowany w amerykańskim stanie Delaware.

- BIT ma na celu „promowanie” amerykańskich inwestycji w Polsce oraz „stymulację rozwoju sektora prywatnego w Polsce”. Traktat ten zapewnia równe traktowanie i ochronę inwestycji amerykańskich inwestorów, takich jak Warburg Pincus. W związku z tym niepokojące jest, że przepisy w nieproporcjonalny sposób dotyczą dużych sieci aptecznych, z których wiele jest prowadzonych przez inwestorów zagranicznych, i pomijają złożoność „przejmowania kontroli” w kontekście wirtualnych sieci tworzonych przez znaczące hurtownie farmaceutyczne. Takie jednostronne ustawodawstwo jest sprzeczne z postanowieniami BIT-u między Polską a Stanami Zjednoczonymi - mówi Jake Siewert.

Superpharm również ma formalnie właściciela zarejestrowanego w Holandii i należy do grupy kapitałowej z centralą w Izraelu, ale kontrolująca sieć rodzina Kofflerów to obywatele kanadyjscy, więc spór może być toczony na podstawie polsko-kanadyjskiego BIT-u z 1990 r.

Formalnie najtrudniejszą ścieżkę dochodzenia roszczeń ma Penta, właściciel sieci Dr.Max. Polsko-słowacki BIT podpisano w 1994 r. Umowy tego rodzaju między państwami UE uznano jednak za sprzeczne z traktatami unijnymi i zaczęto wypowiadać w całej wspólnocie. W tym przypadku BIT wygasł w kwietniu 2021 r., właściciel Dr.Maxa może jednak wejść w spór na mocy przepisów wspólnotowych.