Urząd odwoła się od decyzji zamrażającej przejęcie Polska Press przez PKN Orlen. To może być początek długiej sądowej batalii.
- Mamy podstawy prawne do wzruszenia postanowienia sądu i wykorzystamy je. Złożyliśmy też wniosek o przyśpieszenie rozprawy głównej – mówi „Pulsowi Biznesu” Tomasz Chróstny, prezes Urzędu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK).
Plan ma następujący.
– Czekamy na pisemne uzasadnienie postanowienia sądu blokującego transakcję. Jeżeli sąd nam go odmówi, to jednocześnie zaskarżymy tę odmowę oraz postanowienie o wstrzymaniu przejęcia Polska Press przez Orlen. Jeśli uzasadnienie otrzymamy, zaskarżymy postanowienie wstrzymujące transakcję - informuje szef UOKiK.
Prawnicy pokazują niejasności przepisów
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK), który wydał kwestionowaną decyzję, zakomunikował, że postanowienie jest niezaskarżalne. Opinie prawników, które zebraliśmy, nie są tak jednoznaczne.
– Możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie SOKiK o wstrzymaniu wykonania decyzji prezesa UOKiK nie jest definitywnie rozstrzygnięta. Takie postanowienie nie kończy postępowania w sprawie, a zatem jego zaskarżalność zależy od przepisu szczególnego. Żaden przepis szczególny nie przewiduje zażalenia na to postanowienie. Jednak w doktrynie postępowania cywilnego spotyka się pogląd, że zaskarżalność takiego postanowienia można wywodzić w drodze analogii z uprawnienia sądu do rozpoznania zażalenia na postanowienie wstrzymujące wykonalność nakazu zapłaty wydanego na podstawie weksla. Argumentację za dopuszczalnością zażalenia na to ostatnie postanowienie zawiera z kolei uchwała Sądu Najwyższego z 24 września 2003 r., III CZP 58/03. Kwestia ta jednak nie została jednoznacznie rozstrzygnięta na kanwie art. 47930 § 1 k.p.c. - tłumaczy Krzysztof Kanton, partner w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak (całą opinię czytaj w ramce).
- W Kodeksie postępowania cywilnego są przepisy pozwalające sądowi na tymczasowe wstrzymanie takiego przejęcia, o jakim mowa, i rzeczywiście od takiego postanowienia przepisy nie przewidują odwołania – mówi adwokat Rafał Dębowski.
Bardziej ofensywny jest adwokat Marek Małecki.
- Co do zasady, sąd antymonopolowy działa na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego i prezesowi UOKiK zażalenie nie przysługuje. Jednak dostrzegam pewną lukę w przepisach, która może otworzyć drogę do uchylenia postanowienia sądu. Gdybym był pełnomocnikiem prezesa UOKiK to złożyłbym zażalenie na postanowienie wstrzymujące przejęcie Polska Press przez Orlen, bo uważam, że rolą zastępcy procesowego jest szukanie nieszablonowych rozwiązań – mówi mecenas Marek Małecki.
Czy Orlen może robić swoje czy poczekać?
W tej historii niezwykle ważne i ciekawe jest też to, czy koncern paliwowy powinien wstrzymać się z wykonywaniem praw korporacyjnych czy jednak może realizować swoje cele w Polska Press.
- Powstaje pytanie o skutki postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji prezesa UOKiK w sprawie wyrażenia zgody na dokonanie koncentracji w sytuacji, w której koncentracja została już dokonana. W tym zakresie stan prawny jest niejasny. Według jednej z możliwych interpretacji podmiot, który przejął kontrolę nad innym podmiotem, powinien powstrzymać się od wykonywania praw korporacyjnych w podmiocie kontrolowanym. Przy takim założeniu możliwe byłoby zakwestionowanie wykonywania praw korporacyjnych przez podmiot kontrolujący po dacie wydania postanowienia o wstrzymaniu wykonalności decyzji prezesa UOKiK - uważa dr Tomasz Spyra, partner w kancelarii SPCG.
PKN Orlen o przejęciu grupy wydawniczej Polska Press od niemieckiej Verlagsgruppe Passau Capital Group poinformował 7 grudnia 2020 r. 5 lutego zgody na transakcję udzielił prezes UOKiK.
Taka była wartość transakcji przejęcia grupy Polska Press przez PKN Orlen (bez uwzględnienia gotówki w kasie Polska Press).
- Planowana koncentracja nie wpłynie na konkurencję na rynku wydawniczym prasy lokalnej, na której jest obecna Polska Press, a nie był dotychczas obecny PKN Orlen. Po starannej analizie zebranych materiałów i ocenie skutków rynkowych połączenia spełnione zostały kryteria do wydania bezwarunkowej zgody dla koncentracji spółek PKN Orlen i Polska Press - mówi Tomasz Chróstny.
8 kwietnia Sąd Okręgowy w Warszawie (XVII Wydział - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) wstrzymał na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich (RPO) wykonanie decyzji prezesa UOKiK, wyrażającej zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez PKN Orlen kontroli nad Polska Press. Koncern paliwowy zaczął jednak realizować swoje korporacyjne uprawnienia względem wydawnictwa. 14 kwietnia odbyło się nadzwyczajne walne zgromadzenie. Powołano nowe osoby do zarządu, później wymieniono kilku redaktorów naczelnych gazet lokalnych, m. in. Dziennika Zachodniego i Gazety Krakowskiej. PKN Orlen tłumaczy, że nie podejmując takich decyzji, działałby na własną szkodę, a transakcja została dawno i skutecznie zawarta.
– Z dniem wydania przez SOKiK postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji UOKiK przedsiębiorca powinien powstrzymać się od jakichkolwiek działań, które można zakwalifikować jako dokonanie koncentracji, w tym m.in. korzystanie z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji lub udziałów - komentuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik, wspólnik kancelarii Gessel (całą opinię czytaj poniżej).
RPO zarzucił prezesowi UOKiK np. niezbadanie, czy w efekcie koncentracji nie dojdzie do ograniczenia wolności prasy, bo - jak stwierdził Adam Bodnar - „media kontrolowane przez skarb państwa, czyli faktycznie przez polityków, nie zapewniają obywatelom obiektywnych informacji”. Dlatego chce uchylenia decyzji.
– W przypadku tej koncentracji otrzymaliśmy różne stanowiska niezwiązane z naszymi kompetencjami. Część z nich wyrażała obawę, że w wyniku koncentracji mogłoby dojść do zagrożenia pluralizmu mediów czy ograniczenia wolności słowa. Zgodnie z prawem jedyną przesłanką, na podstawie której prezes UOKiK może zakazać dokonania koncentracji, jest istotne ograniczenie konkurencji, oceniane na podstawie jasno określonych i mierzalnych kryteriów gospodarczych - odpowiedział Tomasz Chróstny.
- Wydanie postanowienia wstrzymującego wykonanie decyzji absolutnie nie przesądza o losach zaskarżonej decyzji, ale na odpowiedź, czy argumenty przedstawione przez RPO w odwołaniu będą wystarczające do jej uchylenia, czy też nie, trzeba będzie poczekać - podsumowuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik.
PAP podała, że SOKiK zamierza skargę RPO rozpoznać jak najszybciej, poza kolejnością.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta wydał – na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich – postanowienie o wstrzymaniu wykonania decyzji prezesa UOKiK o wyrażeniu zgody na koncentrację, polegającą na nabyciu przez PKN Orlen 100 proc. udziałów w Polska Press. Podstawą do wydania takiego postanowienia SOKiK jest art. 47930 § 1 k.p.c. RPO wziął udział w postępowaniu w przedmiocie koncentracji (do czego prawo daje mu ustawa o RPO) i złożył odwołanie od decyzji o zgodzie na koncentrację, a zatem był również uprawniony do złożenia wniosku o wstrzymanie jej wykonania do czasu rozpoznania odwołania przez sąd.
Możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie SOKiK o wstrzymaniu wykonania decyzji prezesa UOKiK nie jest definitywnie rozstrzygnięta. Takie postanowienie nie kończy postępowania w sprawie, a zatem jego zaskarżalność zależy od przepisu szczególnego. Żaden przepis szczególny nie przewiduje zażalenia na to postanowienie. Jednak w doktrynie postępowania cywilnego spotyka się pogląd, że zaskarżalność takiego postanowienia można wywodzić w drodze analogii z uprawnienia sądu do rozpoznania zażalenia na postanowienie wstrzymujące wykonalność nakazu zapłaty wydanego na podstawie weksla. Argumentację za dopuszczalnością zażalenia na to ostatnie postanowienie zawiera z kolei uchwała Sądu Najwyższego z 24 września 2003 r., III CZP 58/03. Kwestia ta jednak nie została jednoznacznie rozstrzygnięta na kanwie art. 47930 § 1 k.p.c.
W dotychczasowym orzecznictwie SOKiK widoczna była tendencja do wąskiego ujmowania zakresu postanowień, na które przysługuje zażalenie, a stanowisko to za trafne uznawał prezes UOKiK. Przykładowo wskazać można, że SOKiK i prezes UOKiK zdecydowanie bronili poglądu, iż niezaskarżalne są postanowienia dotyczące przeszukań i dostępu stron do materiału dowodowego. Pogląd ten ostatecznie został odrzucony w orzecznictwie Sądu Apelacyjnego.
W przypadku koncentracji PKN Orlen, o ile rzeczywiście prezes UOKiK zamierzałby złożyć zażalenie i nie upłynąłby termin na jego wniesienie, kwestię dopuszczalności tego środka odwoławczego będzie musiał rozpoznać SOKiK - przy czym jeśli SOKiK odrzuci zażalenie, skarżącemu będzie przysługiwało zażalenie na postanowienie o odrzuceniu zażalenia, do którego rozpoznania właściwy będzie SOKiK w składzie trzyosobowym. W obowiązującej procedurze ani PKN Orlen, ani prezes UOKiK nie dysponują środkami prawnymi, przy pomocy których mogliby doprowadzić do przeniesienia sprawy na poziom Sądu Apelacyjnego.
Sprawa ma charakter precedensowy. Wynika to z prostego faktu, że odwołanie od decyzji UOKiK może skutecznie złożyć strona postępowania. W przypadku postępowania w sprawie wyrażenia zgody na zamiar koncentracji – zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 2 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (okik) – stroną jest przedsiębiorca mający zamiar przejąć kontrolę nad innym przedsiębiorcą. Skoro zatem wydana przez UOKiK decyzja jest zgodna z treścią złożonego wniosku, przedsiębiorca zazwyczaj nie składa do sądu odwołania od decyzji UOKiK, która zezwala mu na planowaną koncentrację. Jednak w tym przypadku ze specjalnego ustawowego uprawnienia, wynikającego wprost z ustawy o RPO, do zaskarżenia decyzji UOKiK skorzystał RPO. Miał do tego prawo, podobnie zresztą jak do złożenia wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji UOKiK. I tu zaczyna się robić ciekawie…
Podstawowa zasada – kontrola ex ante!
Otóż ustawa daje UOKiK prawo do kontroli zamiaru koncentracji. To oznacza, że kontrola ma charakter prewencyjny, uprzedzający (ex ante) i nie jest to puste określenie. Zgodnie bowiem z art. 97 ust. 1 ustawy okik przedsiębiorca, którego zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, jest zobowiązany do powstrzymania się od dokonania koncentracji do czasu wydania przez prezesa urzędu decyzji lub upływu terminu, w jakim decyzja powinna zostać wydana, przy czym:
- jakkolwiek Ustawa okik nie precyzuje terminu „dokonanie koncentracji”, to jednak podpowiedź, jakiego typu działania mogą zostać uznane za owo „dokonanie koncentracji”, można znaleźć w treści art. 98 ustawy: „Nie stanowi naruszenia obowiązku, o którym mowa w art. 97 ust. 1, realizacja publicznej oferty kupna lub zamiany akcji, zgłoszonej prezesowi urzędu na podstawie art. 13 ust. 1, jeżeli nabywca nie korzysta z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji lub czyni to wyłącznie w celu utrzymania pełnej wartości swej inwestycji kapitałowej lub dla zapobieżenia poważnej szkodzie, jaka może powstać u przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji”;
- co do zasady decyzja administracyjna staje się wykonalna z chwilą, gdy stanie się ostateczna. Decyzja może być wykonalna przed upływem terminu na wniesienie odwołania, ale nastąpi to w wypadku, gdy:
- decyzja jest zgodna z żądaniem wszystkich stron;
- wszystkie strony zrzekły się prawa do wniesienia odwołania.
W tym wypadku UOKiK wydał wprawdzie decyzję zgodną z wnioskiem przedsiębiorcy, ale została ona zaskarżona przez RPO, a więc nie powinna być wykonywana. Można w tym miejscu pomocniczo odwołać się do wyroku NSA z 7 lutego 2012 r. (sygn. II OSK 2562/11, LEX nr 1125523), który stwierdził, że w trybie art. 135 k.p.a. organ odwoławczy – stwierdzając istnienie uzasadnionego przypadku - wstrzymuje możliwość jej wykonania przed uzyskaniem cechy ostateczności.
W tej sytuacji zgadzam się z argumentacją SOKiK, że tylko wydanie postanowienia nakazującego wstrzymanie dokonania decyzji może powstrzymać przedsiębiorcę przed wykonaniem decyzji, od której zostało wniesione odwołanie, a co za tym idzie skutecznie realizować cele Ustawy okik.
Obowiązki przedsiębiorcy
W tej sytuacji z dniem wydania przez SOKiK postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji UOKiK przedsiębiorca powinien powstrzymać się od jakichkolwiek działań, które można zakwalifikować jako dokonanie koncentracji, w tym m.in. korzystania z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji/udziałów. W komentarzu do ustawy pod red. prof. Tadeusza Skocznego (str. 1181) czytamy, że obowiązek powstrzymania się od dokonania koncentracji należy rozumieć jako zakaz dokonania czynności, które wywołują skutek koncentracyjny. W zależności od konkretnego stanu faktycznego może to być w szczególności przejęcie własności akcji/udziałów, wpis do KRS, korzystanie z prawa głosu, nabycie innych uprawnień, np. do kreowania składu organów przedsiębiorcy.
Oczywiście z punktu widzenia przedsiębiorcy takie trwanie w zawieszeniu jest trudne do zaakceptowania, ale nie zapominajmy, że wynika to wprost z intencji ustawodawcy, który czasowo blokuje aktywność przedsiębiorcy. Podobnie blokowani są przedsiębiorcy, którzy przez wiele miesięcy nie mogą dokonać koncentracji, np. ze względu na skierowanie przez UOKiK badania zamiaru koncentracji do tzw. II fazy postępowania czy wydanie przez UOKiK zakazu koncentracji, od którego strona wniosła odwołanie do SOKiK. Jednak – i to trzeba wyraźnie powtórzyć – wynika to bezpośrednio z charakteru uprzedniej kontroli zamiaru koncentracji. W przeciwnym razie mogłoby dojść do faktycznego dokonania koncentracji, a jej rynkowe skutki mogłyby okazać się trwałe i trudne do odwrócenia. Przedsiębiorcy, którzy wprowadzają w życie koncentracje zbyt wcześnie lub bez zgody UOKiK (tzw. gun jumping), ryzykują wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary, czego ostatnio doświadczył dość boleśnie Gazprom.
Co dalej?
Bardzo doceniam fakt skorzystania przez SOKiK z art. 357 par. 5 k.p.c., zgodnie z którym sędzia – pomimo, że nie ma takiego obowiązku – może podać zasadnicze powody swojego rozstrzygnięcia. To umożliwia zapoznanie się z tokiem rozumowania i realizuje prawo strony do sądu, szczególnie w sytuacji, kiedy postanowienie nie podlega zaskarżeniu. Nie podlega zaskarżeniu, bowiem nie kończy postępowania w sprawie (art. 394 par. 1 k.p.c.), nie zostało także wskazane jako podlegające zaskarżeniu ani w art. 479³º k.p.c. ani w art. 394¹ª k.p.c.
Trzeba jednak na koniec wyraźnie wskazać, że wydanie postanowienia wstrzymującego wykonanie decyzji absolutnie nie przesądza o losach zaskarżonej decyzji, ale na odpowiedź, czy argumenty przedstawione przez RPO w odwołaniu będą wystarczające do jej uchylenia, czy też nie, trzeba będzie poczekać. I będzie to zapewne temat na kolejny artykuł.
