Zmowy w przetargu pod lupą organu nadzoru

opublikowano: 27-11-2018, 22:00

Konkurenci mogą sobie wspólnie ułatwiać życie na rynku, ale niewiele trzeba, aby przekroczyć cienką linię i wejść na zakazany grunt

Zwalczanie zmów przetargowych jest jednym z priorytetów w działalności prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) — usłyszeli uczestnicy kolejnej, dziesiątej już, edycji Kongresu Prawa Konkurencji, organizowanego przez „Puls Biznesu”. Paweł Kułak, radca prawny z kancelarii Schoenherr, partnera kongresu, podkreślił, że takie porozumienia należą do najcięższych naruszeń i są zakazane ze względu na cel.

Paweł Kułak, radca prawny z kancelarii Schoenherr, mówił, że najczęściej
do porozumień przetargowych dochodzi między podmiotami ubiegającymi się o
wykonanie zamówienia publicznego. Zawierane między nimi np. umowy kurtuazyjne
mają uwiarygodnić, że postępowanie przetargowe ma charakter konkurencyjny, a
część ich ofert celowo zawiera błędy.
Zobacz więcej

KURTUAZYJNE BŁĘDY:

Paweł Kułak, radca prawny z kancelarii Schoenherr, mówił, że najczęściej do porozumień przetargowych dochodzi między podmiotami ubiegającymi się o wykonanie zamówienia publicznego. Zawierane między nimi np. umowy kurtuazyjne mają uwiarygodnić, że postępowanie przetargowe ma charakter konkurencyjny, a część ich ofert celowo zawiera błędy. Fot. Marek Wiśniewski

— Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów organizator przetargu ma wręcz obowiązek odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji — zwrócił uwagę Paweł Kułak.

Porozumienie ograniczające konkurencję polega na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu — lub także z podmiotem go organizującym — warunków składanych ofert. Szczególnie, gdy ustalenia dotyczą zakresu prac lub ceny, za którą przedsięwzięcie miałoby być wykonane. Formalnie o takim porozumieniu mogą świadczyć różnego rodzaju działania koordynowane nie tylko w formie pisemnych uzgodnień, lecz także telefonicznych, e-mailowych, czy nawet jednostronnej wymiany informacji.

Uprawnienia szefa UOKiK

Jak wyjaśnił Paweł Kułak, zmowy przetargowe, zakazane ze względu na cel, są porozumieniami, które ze swojej natury łamią ten zakaz i w konsekwencji prezes UOKiK, wydając wobec danych podmiotów decyzje o naruszeniach, nie musi nawet wskazywać, że takie porozumienie przyniosło w praktyce szkodliwe skutki.

— Prezes urzędu nie jest zobowiązany do wykazania szkody, którą poniósł organizator przetargu. Wystarczy, że w sposób przekonujący oceni cel danego porozumienia jako antykonkurencyjny — powiedział przedstawiciel kancelarii Schoenherr.

Najczęstsze zmowy przetargowe to zmowy horyzontalne, czyli między podmiotami ubiegającymi się o wykonanie zamówienia publicznego. Chcą one uzyskać jak najkorzystniejsze warunki jego realizacji poprzez współpracę przy opracowywaniu i składaniu ofert, czyli rezygnując z konkurowania. W takich przypadkach co najmniej dwóch uczestników przetargu umawia się, że jeden z nich złoży korzystniejszą propozycję zasad wykonania zamówienia, a pozostali celowo określą gorsze warunki, np. przez podanie wyższej ceny. Takie oferty innych graczy (określane jako kurtuazyjne) mają uwiarygodnić, że postępowanie przetargowe ma charakter konkurencyjny, bo wygrywający przedstawił najlepszą ofertę.

— Na wszelki wypadek inne oferty zawierają np. jakieś błędy formalne. Mają one sprawić, że nie będą brane pod uwagę przez organizatora przetargu przy jego rozstrzyganiu — stwierdził Paweł Kułak.

Ukarani przez urząd

Łącznie prawie 7 mln zł kar finansowych nałożył prezes UOKiK na tego rodzaju zmowę w przetargu z 2011 r. zorganizowanym przez PKP Polskie Linie Kolejowe na zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na linii Warszawa Okęcie-Radom. Do zakazanych uzgodnień doszło pomiędzy konsorcjum utworzonym przez Zakład Automatyki Kombud i KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji oraz Bombardier Transportation Polska, który zgodnie z ustaleniami przedstawił ofertę kurtuazyjną zawierającą mniej korzystne warunki, na dodatek z błędami rachunkowymi, mającymi skutkować odrzuceniem tego zgłoszenia. Decyzja prezesa urzędu w tej sprawie zapadła w 2014 r. i na razie nie jest prawomocna.

Organ nadzoru badał już także praktyki polegające na ograniczaniu ofert, czyli gdy jeden przedsiębiorca odstępuje od udziału w postępowaniu o zamówienia, albo wycofuje swoją ofertę, lub składa taką, że nie ma ona szans na rozpatrzenie. W 2004 r. w przetargu ustnym na dzierżawę stanowisk cumowniczych przy wale wiślanym w Kazimierzu Dolnym, zorganizowanym przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Lublinie, trzy firmy porozumiały się co do sposobu licytowania. Ustaliły, o które punkty cumownicze będą się ubiegać. Gdy jeden z nich zgłaszał kwoty postąpienia, pozostali nie rywalizowali z nim. Sprawa ta zakończyła się karami, łącznie na 38 tys. zł.

Współpraca konkurentów nie zawsze jednak prowadzi do naruszenia ustawowych zakazów. Po spełnieniu określonych warunków jest ona na rynku dopuszczalna. Ważny jest jej cel lub skutek. Również Małgorzata Modzelewska de Raad, adwokat z kancelarii Modzelewska & Paśnik, przypomniała, że zakazane są uzgodnienia w przetargach, a ponadto ustalanie (bezpośrednio lub pośrednio) cen i innych warunków zakupu czy sprzedaży, ograniczanie lub kontrolowanie np. produkcji lub zbytu oraz podział rynków zbytu czy zakupu. Natomiast do niedozwolonych skutków należą: uzależnienie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia jakiegoś innego świadczenia, działania dyskryminacyjne, umowy wyłącznościowe i ograniczanie dostępu do rynku.

— Między konkurentami możliwa jest komercjalizacja lub wspólna dystrybucja. Organ nadzoru interpretuje to jako wspólną sprzedaż, dystrybucję czy promocję towarów. Jeżeli taka współpraca ma charakter komplementarny, nie prowadzi do istotnych ograniczeń, może być akceptowana. Niemniej należy zachować ostrożność. Z punktu widzenia naruszenia prawa konkurencji kluczowe jest, czy porozumienie ma charakter autentyczny, czyli czy istnieje obiektywna konieczność jego zawarcia, czy jednak jest ono pozorne i ma na celu przykrycie innego rodzaju porozumień — podkreśliła adwokat.

„Czerwona lampka”

Jej zdaniem raczej bezpieczna będzie wspólna komercjalizacja, obiektywnie uzasadniona np. dla umożliwienia wejścia na rynek, bez typowych antykonkurencyjnych postanowień cenowych czy sprzedażowych, gdy jej strony nie mają wysokich udziałów rynkowych.„Czerwona lampka” powinna się zapalić przy ustaleniach dotyczących uwspólnienia kosztów zmiennych.

— W takich sytuacjach należy postawić sobie pytanie, jaką przestrzeń do konkurowania stawiają sobie przedsiębiorcy ze sobą współpracujący przy wspólnej dystrybucji czy promocji. Im większy jest stopień uwspólnienia kosztów, tym mniejsza jest ta przestrzeń — i odwrotnie. Ważne też jest, jakimi informacjami się wymieniają, aby osiągnąć skutek porozumienia — stwierdziła Małgorzata Modzelewska de Raad.

Adwokat zwróciła uwagę, że dystrybucja przez konkurenta oznacza ryzyko wymiany informacji, a według prawa podlega wyłącznie pod warunkami: niewzajemności, braku konkurencji na poziomie produkcji czy świadczenia usług oraz spełnienia innych wymagań ogólnych, przewidzianych dla porozumień dystrybucyjnych. Współpraca rynkowa może oznaczać, że firmy zrzekają się swojej autonomii decyzyjnej, dokonują wspólnych ustaleń i przez to ograniczają konkurencję.

— Czyli nie można ustalać kwestii tak oczywistych, zasadnych z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, jak ceny czy ograniczenia sprzedaży pasywnej. Nie można też wymieniać się informacjami innymi niż te, które są konieczne do realizacji celu. Wreszcie: silna pozycja może być dyskwalifikująca tak samo, jak duży stopień uwspólnienia kosztów — podkreśliła adwokat.

Sprawdź program konferencji "Zarządzanie cenami w umowach dystrybucyjnych", 5 grudnia 2018 r., Warszawa >>

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Iwona Jackowska

Być może zainteresuje Cię też:

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu

Puls Biznesu

Puls Inwestora / Wyniki spółek / Zmowy w przetargu pod lupą organu nadzoru