Rząd zapowiada opracowanie ustawy, która określi zasady waloryzowania kosztów zamówień publicznych. Zielone światło do zmiany cen umów, np. z powodu nieprzewidywalnych skutków gospodarczych wojny w Ukrainie, dał już Urząd Zamówień Publicznych (UZP). Prokuratoria Generalna natomiast opublikowała niedawno wytyczne, które ułatwią wielu zamawiającym zawieranie aneksów dotyczących indeksacji umów.
— Dokument zawiera wiele precyzyjnych wskazówek dla zamawiających publicznych oraz wykonawców. 80 proc. zapisów należy ocenić pozytywnie, około 20 proc. budzi wątpliwości. Wytyczne niewątpliwie ułatwią w obecnej sytuacji dokonywanie waloryzacji zawartych kontraktów. Ma to dla całego rynku korzystne skutki — mówi prof. Przemysław Drapała, partner zarządzający kancelarii JDP.
Waloryzacja korzystna dla finansów publicznych
Przez lata kwestia zmiany cen kontraktów, wynikająca z nieprzewidywalnych dla żadnej ze stron kontraktu podwyżki cen materiałów i kosztów wykonania, była przedmiotem orzeczeń sądowych. Zamawiający publiczni unikali zmian w kontraktach w obawie przed oskarżeniami o niegospodarność.
— Wytyczne prokuratorii zmieniają podejście do tej kwestii w zamówieniach publicznych. Obecnie po złożeniu prawidłowo przygotowanego wniosku o waloryzację zamawiający ma obowiązek dokonania oceny, czy z punktu widzenia interesu publicznego bardziej korzystne będzie podwyższenie wynagrodzenia czy też narażenie się na zerwanie kontraktu i dokończenie go przez inny podmiot, po wyższej cenie i w dłuższym terminie. Jeśli analiza wykaże zasadność waloryzacji, a aneks nie zostanie zawarty, wówczas zachowanie zamawiającego może być, według Prokuratorii Generalnej, traktowane jako niegospodarność — wyjaśnia Przemysław Drapała.
Jego zdaniem wytyczne Prokuratorii Generalnej ograniczą ryzyko zrywania wielu umów i pomogą uniknąć powtórki sytuacji sprzed EURO 2012. Wówczas wielu wykonawców zeszło z placów budowy, bo wzrost cen materiałów generował straty, które uniemożliwiały kontynuację prac.
Rozmowy z zamawiającymi dotyczące weryfikacji ceny kontraktowej szły dotychczas dość opornie, ponieważ wykonawcy obawiali się reakcji firm, które brały udział w przetargu. Przykładem są negocjacje dotyczące budowy ostatnich stacji z drugiej linii warszawskiego metra.
— Prokuratoria Generalna rozwiewa wątpliwości dotyczące zgodności aneksów waloryzacyjnych z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wobec nieprzewidywalnego wzrostu cen i kosztów inni wykonawcy byliby w takiej samej sytuacji jak podmiot, który przetarg wygrał, i na tych samych zasadach mogliby domagać się waloryzacji wynagrodzenia — dodaje Przemysław Drapała.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad już podpisała z zamawiającymi pierwsze aneksy waloryzacyjne, a do podobnych działań szykują się inni zamawiający. Trudne rozmowy, dotyczące budowy ostatnich stacji II linii metra, prowadzą władze stołecznej kolejki z firmą Gülermak.
— Podpisany w 2018 r. kontrakt na kwotę 1,6 mld zł jest obowiązujący dla obu stron. Zdajemy sobie sprawę z obecnej sytuacji rynkowej i jesteśmy w stałym kontakcie z wykonawcą. Prowadzone są rozmowy w sprawie zwiększenia kwoty kontraktu, uwzględniającej m.in. zmiany sytuacji na rynku materiałów budowlanych — przyznaje Anna Bartoń, rzecznik Metra Warszawskiego.
Bartosz Sawicki, rzecznik prasowy firmy Gülermak, wykonawcy podziemnej kolejki, informuje, że rozmowy z przedstawicielami Zarządu Transportu Miejskiego oraz Metra Warszawskiego na temat urealnienia ceny kontraktu trwają od roku.
— Umowę w formule projektuj i buduj podpisaliśmy w 2018 r. Obecnie jesteśmy na etapie pozyskiwania pozwoleń. Realizacja kontraktu zacznie się w zupełnie nowych warunkach, niemożliwych do przewidzenia w 2018 r. Nie chodzi tutaj o waloryzację kontraktu, by zwiększyć zysk generalnego wykonawcy. Celem jest pokrycie różnicy kosztów materiałów, które znacznie zdrożały od czasu podpisania umowy. Po czterech latach wartość kontraltu zupełnie nie odzwierciedla obecnej sytuacji rynkowej — mówi Bartosz Sawicki.
Według niego wytyczne Prokuratorii Generalnej to krok w dobrą stronę.
— Jest jednak za wcześnie, żeby oceniać realną siłę tego dokumentu. Efekt negocjacji zależy od woli stron, przede wszystkim od podejścia zamawiającego — twierdzi rzecznik Gülermaku.
Drugie badanie dumpingowej ceny
Pozytywnie ocenia zalecenia Prokuratorii Generalnej, podkreśla jednak, że w jej wytycznych są też zapisy, które mogą utrudnić porozumienie zamawiających i wykonawców. Chodzi głównie o możliwość ponownej analizy ceny ofertowej i podział ryzyka nieprzewidywalnego wzrostu kosztów.
— Według prokuratorii zamawiający mają możliwość ponownego sprawdzenia, czy cena oferty została prawidłowo skalkulowana na etapie przetargu, oraz zbadania, czy wejście w okres wzrostu cen nie wynika z dotychczasowej realizacji kontraktu przez wykonawcę. W mojej ocenie brak jest podstaw do ponownej oceny ofert i ich kwestionowania na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający są uprawnieni, a nawet zobowiązani, do badania rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z prawem, ale przed podpisaniem umowy. Decyzja zamawiającego o zawarciu umowy oznacza, że oferta została sprawdzona i zaakceptowana. Wówczas umowa wiąże obie strony i z wymienionych przyczyn jej ważność nie może być kwestionowana — podkreśla prof. Drapała.
Jako punkt wyjścia w negocjacjach Prokuratoria Generalna określiła także podział ryzyka wzrostu cen w stosunku 50 do 50 proc. Dopuszcza zarazem możliwość odstępstw, ale nie precyzuje kryteriów, jakie należy spełnić w tym celu.
— Wnioski o aneksy dotyczą wzrostu cen nieprzewidywalnych w chwili zawarcia umowy. Odróżnia je to od wzrostu przewidzianego już w umownych klauzulach waloryzacyjnych, w których stosuje się zwykle regułę 50 na 50. Sądzę, że podział ryzyka nieprzewidywalnego wzrostu powinien być ustalany indywidualnie dla każdego kontraktu, w zależności od tego, kiedy została złożona oferta, jaka jest struktura kosztów danej umowy, które koszty wzrosły i w jakim zakresie. Sądy również dokonują oceny indywidualnej i nie stosują automatycznie reguły 50 na 50 — twierdzi Przemysław Drapała.
Nie bez znaczenia jest także to, iż wykonywany obiekt lub usługa, o wyższej wartości w stosunku do pierwotnej ceny, wzbogaca majątek zamawiającego, a zatem to on zyskuje ostatecznie na finalizacji umowy.