Indywidualni farmaceuci i sieci aptek od lat toczą bój. Za sprawą niedawnej decyzji Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu (WIF) wszedł on właśnie w nową fazę. Szala zwycięstwa przechyliła się na stronę niezależnych aptek.
Warunkowa zgoda na zakup
W 2019 r. firma Panathea, która jest częścią sieci franczyzowej Dr.Max, przejęła wrocławską Dolnośląską Grupę Apteczną (DGA), która w kilku województwach ma 17 aptek i jeden punkt apteczny. W listopadzie tegoż roku zgodę na transakcję wydał prezes UOKiK. Postawił jednak warunek: nabywca musi sprzedać trzy apteki należące dotychczas do DGA - dwie w Brzegu i jedną w Nysie. Zgodnie z decyzją urzędu miały one trafić w ręce niezależnego od grupy Dr.Max podmiotu, który „daje gwarancję kontynuowania działalności aptecznej” w tych placówkach, do czego zresztą nowy właściciel miał się zobowiązać w umowie zakupu. Ponadto transakcja nie mogła doprowadzić „do istotnego ograniczenia konkurencji na lokalnych rynkach aptecznych” (w promieniu 1 km).
Panathea zastosowała się do wymogu. Znalazła odpowiedniego kupca –założoną przez farmaceutów spółkę Apteka Plus Goszyk, Rumiński - i podpisała umowę. Problemy zaczęły się, gdy nowy właściciel – zgodnie z wymogami prawa - wystąpił do opolskiej WIF z wnioskiem o przeniesienie zezwolenia na prowadzenie aptek.
Akwizycja na cenzurowanym
Okazuje się, że WIF zainteresował się tymi trzema placówkami już wcześniej. Pod koniec 2020 r. otrzymał bowiem od swojego wrocławskiego odpowiednika wniosek autorstwa Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej (DIA), organizacji samorządu zawodowego farmaceutów, w którym podważano legalność przejęcia DGA przez Panatheę. Wnioskodawcy powoływali się na uchwaloną w 2017 r. nowelizację prawa farmaceutycznego, znaną jako „apteka dla aptekarza”, a konkretnie art. 99 ust. 3a i 4 tej ustawy. Wymieniają one kilka sytuacji, w których nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki.
Zakwestionowana przez DIA transakcja nie wiąże się jednak z koniecznością występowania o zezwolenie na prowadzenie apteki. DGA uzyskała takie dokumenty dla wszystkich swoich placówek już wiele lat temu. W przypadku aptek podlegających opolskiemu WIF było to w latach: 2002, 2005 i 2010, a ostatnio zmienił się tylko właściciel DGA. Mimo to Jacek Depo, wojewódzki inspektor farmaceutyczny z Opola, przychylił się do opinii izby samorządowej i 9 czerwca… cofnął zezwolenia dla aptek z Nysy i Brzegu. Powołał się na przepis mówiący o niewydawaniu zgody podmiotom należącym do grupy kapitałowej, która prowadzi co najmniej cztery apteki, oraz drugi, z którego wynika, że zezwolenie cofa się, gdy prowadzący aptekę przedsiębiorca przestaje spełniać ustawowe warunki.
Rozszerzająca interpretacja ustawy
- Według opolskiego WIF przepis, w którym mowa, że w określonych sytuacjach nie wydaje się zezwolenia, oznacza też, że się je cofa - i to w przypadku, gdy zmienił się jedynie właściciel spółki, a nie samej apteki. Decyzja OWIF ma precedensowy charakter – uważa mecenas Tomasz Kowolik z kancelarii Duraj Reck, która reprezentuje sieć franczyzową Dr.Max.
Zaznacza, że w śląskim i dolnośląskim WIF procedura sprawdzania zakupu DGA przez firmę Panathea wciąż się toczy, a zachodniopomorski w ogóle odmówił zajęcia się tą transakcją. Diametralnie inne podejście zaprezentował Jacek Depo. Z treści decyzji wynika, że rozpatrując sprawę, nie wziął pod uwagę ministerialnego objaśnienia przepisów znowelizowanej ustawy. Przypomnijmy, że apteka dla aptekarza już na etapie procesu legislacyjnego budziła wiele wątpliwości interpretacyjnych. Dlatego w lutym 2019 r. Adam Abramowicz, rzecznik małych i średnich przedsiębiorców, wystąpił do resortu zdrowia z wnioskiem o wydanie objaśnienia prawnego dotyczącego możliwości stosowania przepisów tej ustawy. Niespełna dwa miesiące później taki dokument faktycznie powstał. Wiceminister zdrowia Maciej Miłkowski napisał w nim m.in., że przepisy art. 99 ustawy (na który powołuje się opolski WIF) „dotyczą wyłącznie podmiotów, które wystąpiły o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w dacie obowiązywania przedmiotowego przepisu”.
Naruszenie konstytucji biznesu
Przedstawiciele sieci Dr.Max podkreślają, że zastosowali się do wydanych przez resort zdrowia objaśnień, i przypominają zapisy ustawy Prawo przedsiębiorców, będącej częścią tzw. konstytucji biznesu. Art. 35 mówi, że jeśli przedsiębiorca postąpi zgodnie z objaśnieniami prawnymi, „nie może być obciążony sankcjami administracyjnymi, finansowymi lub karami w zakresie, w jakim zastosował się” do nich. Niekorzystna dla Dr.Maksa i sprzeczna z ministerialnymi objaśnieniami prawnymi decyzja WIF to – w opinii przedstawicieli sieci – zaprzeczenie idei przyświecającej uchwaleniu konstytucji biznesu.
Nie ma możliwości jednoczesnego wykonania decyzji prezesa UOKiK i opolskiego WIF. Są wzajemnie sprzeczne, pierwsza nakazuje dalsze prowadzenie aptek w Brzegu i Nysie, druga oznacza ich zamknięcie.
Zapytaliśmy więc UOKiK, czy zastosowanie się do decyzji inspektoratu z Opola i niewypełnienie warunku postawionego przez prezesa urzędu antymonopolowego może skutkować unieważnieniem transakcji zakupu DGA przez Dr.Maksa. Urząd odpisał, że nie otrzymał dotychczas informacji o decyzji WIF w Opolu, i zapewnił: „Po analizie jej treści i zapoznaniu się ze stanowiskiem przedsiębiorców będziemy mogli powiedzieć więcej na temat możliwych działań UOKiK”.
Transakcja pod znakiem zapytania
Niekorzystnego obrotu sprawy poważnie obawia się Tomasz Kowolik, adwokat z kancelarii Duraj Reck, reprezentujący sieć Dr.Max. Uważa też, że precedensowe rozstrzygnięcie opolskiego WIF może mieć wpływ nie tylko na tę jedną sieć, ale na cały rynek.
- Jeśli podobną interpretację prawa zastosują także inne WIF, to w ciągu kilku lat z polskiego rynku zniknie kilkaset aptek. Będziemy mieli do czynienia z efektem kuli śnieżnej. Przepis, na który powołuje się opolski inspektorat, mówi, że zezwolenia nie wydaje się, jeśli podmiot, który o nie występuje, ma ponad 1 proc. udziału w rynku aptecznym danego województwa. Zamykanie aptek będzie powodowało przekraczanie tego progu przez kolejne podmioty – wyjaśnia Tomasz Kowolik.
W kwestii wydawania zezwoleń na prowadzenie aptek [art. 99 - red.] prawo farmaceutyczne (Pf) nawiązuje do regulacji dotyczących ochrony konkurencji. Korzysta z definicji grupy kapitałowej z art. 4 pkt. 14 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. To nie budzi wątpliwości, ale pojawiają się one, gdy sięgamy do treści decyzji, wydawanych m.in. na podstawie art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego. Wspomniany przepis jest w nich określany np. jako regulacja „antykoncentracyjna”, która ma zapobiec „kartelizacji rynku aptecznego”. To, najłagodniej mówiąc, wprowadzanie w błąd.
O ile przepisy ustawy o ochronie konkurencji są narzędziem, dzięki któremu prezes UOKiK może dokonać wnikliwej analizy ekonomicznych skutków koncentracji, o tyle przepis art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego ma charakter sztywnej zasady, której wpływ na konkurencję na lokalnych rynkach aptecznych trudno ocenić. Dzięki przepisom pierwszej ustawy możliwe jest korzystne dla pacjentów ukształtowanie rynku aptecznego. W przypadku drugiej nie ma podstaw, by twierdzić, że efekty zastosowania przepisu przekładają się na lepszy dostęp klientów do aptek.
Trudno zrozumieć też posługiwanie się w kontekście art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego pojęciem „kartelizacji”. Kartel to antykonkurencyjne porozumienie niezależnych przedsiębiorców działających na tym samym rynku, a nie działania podmiotów kontrolowanych przez jednego przedsiębiorcę.
Ten brak zrozumienia podstawowych pojęć dotyczących prawa konkurencji i wynikające z tego błędne postrzeganie roli art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego, jako narzędzia wprowadzania stanu konkurencji na lokalnych rynkach aptecznych, mogą być powodem wielu problemów, m.in. z wykonywaniem decyzji prezesa UOKiK, które zapewniają rzeczywistą konkurencję na lokalnych rynkach aptecznych.
Decyzja opolskiego WIF jest słuszna. Inspektorat zastosował się do wskazań Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który dwukrotnie – w 2017 i 2018 r. – wydał rekomendacje dotyczące interpretacji przepisów „apteka dla aptekarza”. Ta interpretacja wynika bezpośrednio z ratio legis i uzasadnienia ustawy, orzecznictwa sądowego, a także logiki. Prawo farmaceutyczne w art. 37ap nakazuje inspektorowi cofnąć zezwolenie, gdy podmiot prowadzący aptekę przestaje spełniać warunki jej prowadzenia. W sytuacji przekroczenia limitów koncentracji - a to właśnie nastąpiło w opisywanym przypadku - zezwolenie się cofa. Taką samą linię powinny przyjąć także inne WIF.
Owszem, w efekcie liczba aptek może się zmniejszyć, ale takie też były założenia apteki dla aptekarza i ten proces wcale nie będzie miał negatywnych skutków, wręcz przeciwnie. Po pierwsze, w Polsce wciąż na jedną aptekę przypada znacznie mniej pacjentów, niż wynosi średnia w Unii Europejskiej - 2,8 tys. versus 4,6 tys. Według szacunków optymalna liczba dla kraju, takiego jak nasz, to 9-10 tys. aptek, mamy więc wciąż spory nadmiar. Po drugie, celem apteki dla aptekarza było zatrzymanie ekspansji sieci aptecznych, ochrona polskiego rynku, jego profesjonalizacja i możliwie największe rozproszenie aptek na terenie kraju, żeby były bliżej pacjenta, a nie - jak dotychczas - głównie w miastach. Nasze przepisy są kopią regulacji europejskich. W UE powszechny jest zakaz tworzenia sieci aptek, dlatego posiadają one zaledwie 10 proc. placówek, podczas gdy 81 proc. z mocy prawa należy do farmaceutów. Apteka prowadzona przez aptekarza jest bezpieczniejsza i lepsza dla pacjenta niż sieciowa, co wynika m.in z orzecznictwa TSUE.
Czy interpretacja, jaką zastosował opolski WIF w opisanej sprawie jest właściwa?
Absolutnie nie. Mimo deklaracji kierownictwa Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego, dotyczących m.in. poszanowania zapisów konstytucji biznesu, jednostki regionalne wciąż działają wbrew temu trendowi i niewłaściwie interpretują prawo farmaceutyczne, zamykając kolejne apteki.
Jeśli chcemy normalnie funkcjonującego i otwartego na potrzeby pacjentów rynku aptecznego, to zdecydowanie nie. Zastosowane interpretacje pokazują, że przepisy uchwalane dla aptekarzy w rezultacie działają przeciw nim, powodując, że tracą pracę i możliwość prowadzenia aptek. Ostatecznie poszkodowani są pacjenci, którzy są pozbawiani dostępu do placówek, opieki farmaceutycznej i leków. Widać to na przykładzie zamkniętej apteki w Legnicy, mieszczącej się przy wojewódzkim szpitalu specjalistycznym. W rezultacie deficytowe leki dla pacjentów onkologicznych czy kardiologicznych zamiast do nich trafiają do utylizacji.
Jakie byłyby skutki upowszechnienia się takiej interpretacji przepisów ustawy dla sieci aptek i rynku aptecznego?
Skutki widać już dziś. Aptek wciąż ubywa, a nagonka na przedsiębiorców na poziomie lokalnym trwa. Celem znowelizowania ustawy miało być zwiększenie dostępności leków, tymczasem obwarowania spowodowały, że nowych aptek nie ma kto ani gdzie otwierać. Wiele razy ostrzegaliśmy, że takie mogą być skutki tej nowelizacji.
Czy to wyłącznie kwestia niejasno sformułowanego prawa?
Problemem jest także model funkcjonowania WIF. Każdy z nich co do zasady działa samodzielnie, co w praktyce oznacza, że w zależności od województwa „obowiązuje” zupełnie inne rozumienie przepisów. Brak jednolitej wykładni w skali kraju drastycznie zwiększa poczucie braku pewności prawa wśród przedsiębiorców. Główny Inspektor Farmaceutyczny może oczywiście tę niejednolitość korygować, ale dopiero w ramach postępowania odwoławczego. To trwa, a ponadto, gdy GIF uchyli decyzję WIF, rozwiąże się problem tylko jednego postępowania. Nie mamy gwarancji, że w kolejnych sprawach WIF nie wróci do preferowanej przez siebie wykładni.
Sytuację na rynku aptecznym śledzi kilka ośrodków. Są zgodne: od momentu wejścia w życie apteki dla aptekarza placówek jest coraz mniej.
Warsaw Enterprise Institute podaje, że od czerwca 2017 r. do września 2020 r. ubyło ponad 1,25 tys. aptek i jesienią zeszłego roku było ich 12,31 tys.
Według PEX Pharma Sequence od czerwca 2017 r., do końca maja 2021 r. z polskiego rynku zniknęło 1,46 tys. aptek i obecnie jest ich 12,1 tys.
Z kolei z danych IQVIA wynika, że w październiku 2017 r. w Polsce było ponad 14,9 tys. aptek i punktów aptecznych, a na koniec 2019 r. – niespełna 13,78 tys. (po raz pierwszy od 2013 r. było ich mniej niż 14 tys.). Ubyło prawie 1,14 tys., przy czym – co podkreśla reprezentujący sieci Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNET – w przypadku 86 miejscowości była to jedyna taka placówka w okolicy.
Dr.Max Polska to druga co do wielkości (po Dbam o zdrowie) sieć apteczna w kraju. Ma łącznie około 400 placówek. Firma należy do holdingu o tej samej nazwie, który działa w kilku europejskich państwach – oprócz Polski także w Rumunii, Serbii, we Włoszech oraz w Czechach i na Słowacji. U obu naszych południowych sąsiadów jest liderem rynku farmaceutycznego. Holding to jeden z ważniejszych biznesów utworzonego w 1994 r. słowacko-czeskiego funduszu inwestycyjnego Penta Investments, którego zeszłoroczne skumulowane przychody sięgnęły 6,9 mld EUR (31,1 mld zł), a czysty zysk 134 mln EUR (605 mln zł). Założycielami funduszu są Marek Dospiva i Jaroslav Haščák. Pierwszy, według miesięcznika „Forbes”, jest dziewiąty wśród najbogatszych Czechów, z majątkiem szacowanym na 25,3 mld CZK (4,48 mld zł), a drugi – numerem dwa na liście najzamożniejszych Słowaków, z majątkiem wartym 1,07 mld EUR (4,83 mld zł).