Sypie się wykładnia przepisów o funduszach inwestycyjnych, jaką Komisja Nadzoru Finansowego (KNF) zaczęła lansować po ujawnieniu się niewypłacalności GetBacku. Jeżeli tylko towarzystwa funduszy inwestycyjnych (TFI) podejmują kroki realnie zabezpieczające interesy uczestników funduszy, to ich odpowiedzialność jest ograniczona. Chodzi tu o fundusze, którymi zarządzanie TFI powierzyło innym podmiotom, kontrolowanym przez niezależnych audytorów. Tak można spuentować wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (WSA), który pod koniec października 2020 r. uchylił decyzję o odebraniu licencji Lartiq TFI (w czasie współpracy z GetBackiem nosiło nazwę Trigon). O tym, że firma wygrała z nadzorcą pisaliśmy już kilka miesięcy temu, ale motywy decyzji sądu nie były jednak znane, bo ze względu na pandemię wyrok zapadł bez udziału stron.
Teraz poznaliśmy uzasadnienie, choć wyrok wciąż jest nieprawomocny i szala zwycięstwa może przechylić się na stronę rynkowego nadzorcy.
- 14 stycznia 2021 r. KNF wniosła skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z dnia 27 października 2020 r. W skardze kasacyjnej domagamy się jego uchylenia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zaskarżonemu wyrokowi KNF postawiła kilkanaście zarzutów naruszenia przepisów procesowych oraz przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych – informuje Jacek Barszczewski, rzecznik KNF.
Uchylając decyzję KNF, WSA przywołał orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 2014 r., w którym ten ostatni stwierdził, że "stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności czysto obiektywnej, całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym winy sprawcy".
Sędziowie Barbara Kołodziejczak-Osetek, Grzegorz Nowecki i Joanna Wegner mieli zaś spore problemy ze znalezieniem winy po stronie Trigon TFI. Dostrzegli za to sprzeczności w działaniach KNF i podległego jej urzędu.
W uzasadnieniu wyroku zaznaczyli, że ustawa o funduszach inwestycyjnych obliguje TFI do jak najpełniejszej ochrony interesów uczestników funduszy, ale nakładając karę KNF powinna wskazać, jakie konkretnie prawnie chronione wartości zostały naruszone i w jakim stopniu.
Sąd przyznał, że brak właściwego nadzoru przez TFI nad zarządzanymi funduszami można kwalifikować jako „rażące” naruszenie prawa uzasadniające odebranie licencji, ale…
„W rozpatrywanej sprawie sytuacja nie dotyczy jednak nadzoru sprawowanego przez towarzystwo bezpośrednio nad funduszami, ale podmiotem zarządzającym w imieniu towarzystwa portfelami wierzytelności funduszy, tj. wyspecjalizowaną spółką posiadającą zezwolenie KNF i działającą z powodzeniem od kilku lat na rynku” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
Winny GetBack, nie Trigon
Wspomnianą przez sąd wyspecjalizowaną spółką posiadającą zezwolenie KNF był GetBack, z którym Trigon TFI łączyła umowa na zarządzanie funduszami wierzytelności w roli tzw. serwisera. WSA uważa, że nie można rozpatrywać odpowiedzialności TFI w oderwaniu od tego niuansu, zwłaszcza jeśli działania GetBacku „miały na celu świadome wprowadzanie w błąd uczestników rynku kapitałowego”.
„W ocenie sądu, wykazane w tym zakresie nieprawidłowości nie wskazują bezpośrednio na zamiar działania towarzystwa niezgodnego z prawem dla osiągnięcia określonych korzyści, gdyż niewątpliwie zaistniałe naruszenia wynikały przede wszystkim z działań zewnętrznego podmiotu, niezależnego od skarżącego [Trigon TFI – red.], jakim był zarządzający (spółka GetBack)” – uważa WSA.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że KNF jest zdania, że Trigon TFI świadomie tolerowało działania GetBacku, gdyż miało wiedzę (lub powinno ją mieć przy prawidłowo sprawowanym nadzorze), o pogarszających się wynikach finansowych funduszy, w stosunku do zakładanych prognoz. W takiej sytuacji, za szczególnie rażące KNF uznała zawarcie z GetBackiem umowy ramowej o dalszej współpracy (zwłaszcza jej pogłębienie na wyłączność). Sąd byłby nawet skłonny się z tym zgodzić, gdyby nie miałkość materiału dowodowego, przedstawionego w tej kwestii przez KNF.
„Tymczasem w ocenie sądu przywołana elektroniczna korespondencja (e-mail) wskazywana przez KNF w materiale dowodowym (aktach postępowania) oraz w uzasadnieniu skarżonej decyzji, zawiera także zapisy hasłowe, które można ocenić jako wyrwane z kontekstu problemu i nie uwzględniające rzeczywistego stanu rzeczy i intencji/poglądów jej autorów (zarówno nadawców, jak i jej odbiorców) oraz nie wyjaśnia w pełni procesów decyzyjnych związanych z zarządzaniem towarzystwem i podejmowanymi decyzjami o obszarze współpracy z GetBackiem. Takie postępowanie organu [KNF –red.] poddaje się pod zarzut, że dokonał on selektywnego i subiektywnego wyboru materiału dowodowego w postaci pozyskanej korespondencji elektronicznej (e-mail) pod z góry przyjętą tezę i argumentację (…)” – stwierdził sąd.
W opinii sądu, KNF nie zdołała podważyć linii obrony TFI, odnośnie niewłaściwej wyceny aktywów funduszy stworzonych wspólnie przez Trigon TFI i GetBack. TFI wskazywało, że wycena aktywów funduszy była zgodnie z prawem weryfikowana przez niezależnych audytorów.
TFI nie jest wszechwiedzące
Według WSA, dokonując oceny nadzoru Trigon TFI nad GetBackiem jako zarządzającym funduszami, nie można pomijać, że Trigon TFI posiadało umowy dające mu gwarancje ochrony kapitału i wyników inwestycyjnych funduszy, na wypadek spadku wartości ich aktywów. W konsekwencji tych umów TFI (już pod marką Lartiq) w sierpniu 2019 r. - po rozwiązaniu umów o współpracy z GetBackiem – wystąpiło przeciwko GetBackowi w imieniu swoich funduszy z dziewięcioma pozwami na kwotę 115 mln zł, uzyskując w postępowaniu upominawczym nakazy zapłaty 64,4 mln zł dla pięciu funduszy. Konsekwencją rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji KNF o odebraniu licencji Lartiq TFI było jednak przejęcie funduszy przez Ipopemę TFI. To ona reprezentuje obecnie fundusze w sporze z windykatorem.
KNF kontestowała umowy gwarancyjne, jakie w imieniu funduszy podpisało z GetBackiem Trigon TFI, wskazując na brak właściwych zabezpieczeń kapitału. Sąd uznał jednak, że łatwo być mądrym po fakcie.
„Takiej oceny, aby była ona w pełni wiarygodna, należało jednak dokonać adekwatnie do stanu sprawy tj. w warunkach podejmowania przez towarzystwo określonych decyzji biznesowych, a nie post factum, kiedy było powszechnie wiadomo, że działalność GetBacku okazała się "piramidą finansową" oraz że spółka ta jest niewypłacalna. Nie wskazywała bowiem na to, w tym okresie, sytuacja finansowa tej spółki na rynku, zwłaszcza, że była notowana na giełdzie. Ponadto uznać należy, że rzeczywista działalność spółki GetBack była na tyle ukryta dla uczestników rynku, zwłaszcza wobec przekazywania nieprawdziwych informacji o jej sytuacji finansowej, że nawet Komisja [Nadzoru Finansowego –red.], właściwy dla rynku finansowego jego regulator i nadzorca, piramidy finansowej GetBack w porę nie dostrzegła, nie wydała bowiem żadnych ostrzeżeń przed tym zagrożeniem (…)” – tłumaczy sąd w uzasadnieniu wyroku.
Dodaje, że Trigon TFI uzyskało również od GetBacku kwotę 49,2 mln zł z tytułu zabezpieczenia realizacji umowy o wyłącznej współpracy w zakresie tworzenia funduszy wierzytelności, które to pieniądze mogły zostać przeznaczone na ewentualne pokrycie strat funduszy. TFI złożyło taką deklarację, co w ocenie sądu przeczy stanowisku KNF, że taka konstrukcja prawna zabezpieczała jedynie TFI, a nie uczestników funduszy.
Warto jednak przypomnieć, że wspomniane 49,2 mln zł było czymś w rodzaju przedpłaty za uruchamianie nowych funduszy, które ze względu na sytuację GetBacku nigdy nie powstały. W końcówce 2019 r. – a więc niemal rok przed wyrokiem WSA - Lartiq TFI zawarło z GetBackiem porozumienie, na mocy którego windykator otrzymał z powrotem 40 mln zł, co można uznać za całą kwotę po odjęciu podatków zapłaconych przez TFI. Nieco ponad miesiąc po wyroku WSA GetBack ujawnił, że musiał przekazać te pieniądze na rachunek prokuratury jako „dowód rzeczowy” w sprawie przeciwko swojemu byłemu prezesowi – Konradowi K.
Czemu służą działania naprawcze?
WSA nie tylko krytycznie odniósł się do ocen KNF odnośnie działań Trigon TFI w relacjach z GetBackiem, ale wytknął też nadzorcy brak logiki w jego własnych działaniach podjętych wobec TFI już po tym, jak stało się jasne, że GetBack jest niewypłacalny. Według sądu postępowanie KNF wobec Trigon/Lartiq TFI należy uznać za naruszenie zasady zaufania do organu administracji. TFI podjęło bowiem zgodne z zaleceniami KNF działania naprawcze, ponosząc przy tym pewne wydatki, a gdy osiągnęło zamierzony cel… straciło licencję.
„W ocenie sądu, nie można uznać za wystarczające wyjaśnień organu [KNF-red.], że popełnione przez skarżącego [Trigon TFI –red.] wcześniej naruszenia są na tyle znaczące, że może on w przyszłości dopuścić się kolejnych naruszeń. Powyższe stanowi jedynie domniemanie, zwłaszcza, że organ w tym zakresie nie przedstawia żadnych merytorycznych argumentów uzasadniających taką tezę. Ponadto przyjęcie założenia, że skarżący może nadal popełniać podobne lub inne naruszenia w przyszłości prowadzi w istocie do zakwestionowania celowości prowadzenia działań naprawczych przez uczestnika rynku kapitałowego, w szczególności w sytuacji, gdy wypełniając zalecenia pokontrolne organu osiągnął on wymagany standard działalności jako TFI, a działania te nie miały charakteru doraźnego lecz skierowane były na przyszłość” – argumentuje sąd.
WSA uznał, że odebranie licencji byłoby uzasadnione, gdyby TFI nie podjęło działań naprawczych. Tymczasem w tym przypadku tak nie było. Trigon/Lartiq TFI robiło co mu KNF kazała, chociaż kwestionowało zastrzeżenia przedstawiane mu w sprawie GetBacku.
„Realizując w pełni (nawet w szerszym niż wymagany zakresie) wytyczne KNF skarżący [Trigon TFI – red.] niewątpliwie działał w zaufaniu do organu [KNF-red.], który wyraża art. 8 § 1 kpa, mimo że – co należy podkreślić – nie zgadzał się z ustaleniami kontroli, a w szczególności z ich oceną przez organ” – czytamy w uzasadnieniu wyroku, który uchylił decyzję KNF o odebraniu licencji Lartiq TFI.
Lartiq był drugim TFI, które straciło licencję w związku ze sprawą GetBacku. W sierpniu 2019 r. kara taka dotknęła Saturn, a w lutym 2020 r. Altus. Ten ostatni złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez KNF i wciąż na to czeka.