Firma, która ma problemy, nie musi być zdana tylko na siebie. Są mechanizmy prawne, które mogą jej pomóc wyjść z kłopotów. Jednym z nich jest postępowanie naprawcze, które polega na tym, że pod nadzorem sądu przedsiębiorca zyskuje kilka miesięcy, żeby zrobić porządek.
— W tym czasie z mocy prawa zawieszone jest wykonanie zobowiązań zagrożonego niewypłacalnością przedsiębiorcy, a jego wierzyciele co do zasady nie mogą dochodzić od niego swoich roszczeń, w tym wszczynać postępowań egzekucyjnych ani zabezpieczających — mówi Agnieszka Ziółek, radca prawny, starszy prawnik z kancelarii CMS Cameron McKenna, członek Stowarzyszenia Praktyków Restrukturyzacji. Ale w Polsce mało kto o czymś takim w ogóle słyszał, a jeszcze mniej było chętnych do skorzystania.
— W Polsce spraw naprawczych w 2011 r. wszczęto raptem około 20, a w całej prawie 9-letniej historii, pewnie około 60 — mówi Igor Barcew, associate w praktyce prawa spółek, fuzji i przejęć w kancelarii prawnej Domański Zakrzewski Palinka.
Blokady w prawie
Postępowanie naprawcze z powodzeniem wyciąga z przejściowych kłopotów firmy w wielu krajach europejskich i w USA. Prawnicy są zdania, że w polskiej wersji nie działa, ponieważ dostęp do niego blokują same założenia ustawy.
— Firma, która chce wejść w postępowanie naprawcze, nie może być niewypłacalna, a wtedy zwykle nie czuje potrzeby, żeby cokolwiek naprawiać. Ponadto od momentu zwrócenia się do sądu o taką procedurę ma on dwa tygodnie na wyrażenie na to zgody. Przez ten czas firma musi utrzymać swój stan. Tylko że podanie do publicznej wiadomości, że się stara o postępowanie naprawcze, wywołuje atak wierzycieli i w efekcie natychmiast przestaje być wypłacalna — tłumaczą członkowie zarządu Stowarzyszenia Praktyków Restrukturyzacji. Igor Barcew potwierdza, że wszczęcie takiego postępowania nie jest wcale szybkie.
— Zajmuje to kilka tygodni, choćby dlatego, że ma ono skutek od ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, na które się nieco czeka — mówi Igor Barcew.
Ponadto przedsiębiorców zrażać mogą koszty. Oprócz 200 zł za wszczęcie postępowania i opłaty za ogłoszenia prasowe trzeba dodatkowo liczyć się z kosztem comiesięcznego wynagrodzenia nadzorcy sądowego przez cały czas trwania postępowania, które wynosi dwukrotność przeciętnego wynagrodzenia, czyli obecnie ok. 7-8 tys. zł. Ponadto trzeba przygotować plan naprawczy, opracować m.in. aktualny bilans i oszacować wartość majątku firmy. Do tego przedsiębiorca naraża się na upadłość.
Cała prawda
Jednak niedoskonałe przepisy to tylko część prawdy. Od 2009 r. część wad usunięto. Nowelizacja ustawy wprowadziła wtedy możliwość starania się o zezwolenie na wszczęcie postępowania naprawczego również firmom, które są nieznacznie niewypłacalne.
— Możliwość ta dotyczy jedynie dłużników, których opóźnienia w wykonaniu zobowiązań nie mają charakteru trwałego, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10 proc. wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika — przekonuje Agnieszka Ziółek.
— Firma może jednak wszcząć wtedy postępowanie naprawcze, tylko jeśli najpierw zawnioskuje o upadłość, sugerując sądowi nieogłaszanie jej upadłości i zezwolenie na prowadzenie postępowania naprawczego. Oczywiście istnieje wówczas ryzyko, że sąd nie uzna jej sugestii i ogłosi jednak upadłość — zauważa Igor Barcew.
Celem było zachęcenie do korzystania z postępowania, ale od tamtego czasu niewiele się zmieniło. Zdaniem Macieja Rocha Pietrzaka, syndyka licencjonowanego, partnera w kancelarii PMR i prodziekana ds. nauki i legislacji w Krajowej Izbie Syndyków, główny problem z zastosowaniem postępowania naprawczego wynika jednak nadal z mentalności polskich przedsiębiorców.
— Nasze firmy, odmiennie od zachodnioeuropejskich czy amerykańskich, nadal boją się poddawać pod ochronę sądu. Przed wojną upadłość wiązała się z infamią. Do dzisiaj procedury upadłościowe błędnie kojarzą się Polakom z porażką i przyznaniem się do braku umiejętności zarządzania firmą, a nie z racjonalnymi procesami restrukturyzacji — mówi syndyk.
Jego zdaniem, przepisy dotyczące prawa naprawczego nie są tak dysfunkcjonalne, żeby nie dało się z nich skorzystać. Po prostu mało kto próbuje je wykorzystać we właściwy sposób.
Piętno niemożliwości skorzystania z postępowania naprawczego ciąży na nim przede wszystkim dlatego, że to firmy przychodzą do sądu za późno. — Przedsiębiorcy w razie spiętrzania się problemów starają się rozwiązać je na własną rękę. Do sądu przychodzą z reguły dopiero wtedy, kiedy są pewni, że sami nie dadzą sobie rady. To czasem też jest jeszcze jakieś wyjście — ale z reguły jest już za późno i kończy się to upadłością likwidacyjną — tłumaczy Maciej Roch Pietrzak.
Natomiast prawo naprawcze to sposób na ratowanie przedsiębiorstwa, które ma szansę generować dochody, a nie lek dla bardzo chorej firmy. Postępowanie naprawcze miało w założeniu służyć restrukturyzacji zobowiązań niepieniężnych, a od restrukturyzacji długów jest i było postępowanie układowe. Kryzys w firmie zwykle zaczyna się w zupełnie innym miejscu i ma wiele różnych przyczyn — a dopiero potem pojawiają się problemy finansowe.
Postępowanie naprawcze ma temu zapobiegać na najwcześniejszym etapie. Czyli jeśli pojawi się sytuacja, która może spowodować kryzys, np. powódź, choroba przedsiębiorcy czy inne, często losowe i niezależne od działań firmy przypadki, to postępowanie naprawcze da jej czas na uporządkowanie działalności, restrukturyzację zamówień, uniknięcie kar umownych itd. To powinno ochronić płynność i zapobiec upadłości. Natomiast zobowiązania pieniężne to już niewypłacalność i tutaj restrukturyzacji ma służyć upadłość układowa.
Będą zmiany
Zdaniem Maciej Rocha Pietrzaka, w Polsce, podobnie jak na Zachodzie, fachowa pomoc w restrukturyzacji na wczesnym etapie kryzysu, właściwa architektura naprawcza i szybkie wszczęcie odpowiedniego do sytuacji sądowego postępowania restrukturyzacyjnego, w większości przypadków umożliwia łatwe i szybkie wyjście z sytuacji kryzysowej.
Cały świat idzie w kierunku przeprowadzania restrukturyzacji, zanim wystąpią przesłanki do ogłoszenia upadłości. Np. w USA dość często i chętnie przedsiębiorcy korzystają z tzw. chapter 11, który działa tak, że w momencie, kiedy firma złoży o niego wniosek, automatycznie dostaje ochronę — wierzyciele nie mogą jej atakować, wszystkie zobowiązania i postępowania w stosunku do niej ulegają zamrożeniu.
— Przy tym w USA podejście do takich praktyk jest zupełnie inne — biznesmen, który przeszedł choć jedną restrukturyzację i dalej prowadzi biznes, jest bardziej wiarygodny niż ten, który nie ma takich doświadczeń — mówi Anna Garwolińska, prezes Glaubicz Garwolińska Consultants i członek Stowarzyszenia Praktyków Restrukturyzacji. Podobnie sprzyjające przepisy i inna mentalność panują we Francji.
— Postępowanie sauvegarde jest narzędziem prawnym bardzo chętnie wykorzystywanym przez dłużników. W jego ramach dłużnik automatycznie otrzymuje ochronę przed wierzycielami, a warunki restrukturyzacji zobowiązań ustalane są praktycznie bez ich udziału.
Co więcej, jest to postępowanie upadłościowe w rozumieniu przepisów prawa unijnego, dzięki czemu uzyskana ochrona przed wierzycielami jest automatycznie skuteczna także w pozostałych państwach Unii, z wyjątkiem Danii. W konsekwencji zdarzały się przypadki, w których np. kredytobiorca polskiego banku uzyskiwał ochronę przed wierzycielami w ramach safeguarde, polegającą na kilkuletnim zawieszeniu spłacania kredytu zgodnie z harmonogramem wynikającym z umowy.
Natomiast bank jako kredytodawca o warunkach restrukturyzacji zatwierdzonych przez sąd francuski dowiadywał się post factum. Stąd postępowanie safeguarde i jego unijna automatyczna i bezpośrednia skuteczność jest krytykowana jako zbyt sprzyjająca dłużnikom oraz zbyt dalece ograniczająca prawa wierzycieli — mówi Agnieszka Ziółek. Naszych przedsiębiorców do restrukturyzacji trzeba trochę zachęcić.
— Dobrze by było, żeby — czy to w postępowaniach naprawczych, czy w upadłościowych — prócz sankcji za niezłożenie w terminie wniosku o wszczęcie postępowania oraz prócz zawieszenia płatności zobowiązań — pojawiły się również pewne pozytywne bodźce fiskalne czy ekonomiczne. Aby warto było poddać się procedurom sądowym, które ułatwiałyby dostęp do np. finansowania kryzysowego na ratowanie i restrukturyzację przedsiębiorstwa. To niewątpliwie zachęciłoby przedsiębiorców do częstszego i szybszego poddawania się sądowym procedurom restrukturyzacyjnym — zwraca uwagę Maciej Roch Pietrzak.
Ministerstwo Sprawiedliwości już pracuje nad poprawą modeli restrukturyzacyjnych. Na konkretne propozycje trzeba jednak trochę poczekać. — Na razie nic nie wiadomo o konkretnych pomysłach na zmiany — mówi Igor Barcew.
OKIEM EKSPERTA
Dogadujmy się wcześniej
ANDRZEJ WIERCIŃSKI
adwokat, starszy partner w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr
Postępowanie naprawcze to szansa dla przedsiębiorcy na przywrócenie normalnej kondycji rynkowej swojego biznesu. Sąd daje mu kilka miesięcy, w ciągu których zagrożona niewypłacalnością firma powinna wspólnie z wierzycielami zastanowić się nad tym, jak to zrobić. Przy tym nikt nie może jej w tym czasie „szarpać”, nie ma prawa wszczynania postępowań zabezpieczających i egzekucyjnych, zawiesza się wykonywanie zobowiązań — słowem wszystko jest tak, jakby czas się zatrzymał.
Postępowanie nadzoruje sąd. Najgłośniejszym użyciem tego instrumentu było postępowanie w sprawie General Motors w USA, który poprosił sąd o taką ochronę, dowodząc, że ma pomysł i dogada się z wierzycielami, kiedy tylko dostanie parasol zabezpieczający przed roszczeniami i będzie mógł spokojnie usiąść z nimi przy stole, co też się stało. Ale u nas z tego prawa praktycznie się nie korzysta.
Obserwując jednak to, co dzieje się w innych krajach europejskich, gdzie coraz częściej przeprowadza się restrukturyzację zadłużenia, zanim wystąpią przesłanki do ogłoszenia upadłości (np. w Niemczech, Anglii, we Francji), można się spodziewać zmian również w polskim postępowaniu naprawczym, a przede wszystkim w mentalności przedsiębiorców. Nie da się też ukryć, że kryzys w strefie euro, gdzie postępowanie „naprawcze” zaczyna się stosować wobec państw, sprzyja spojrzeniu „zrestrukturyzuj, a nie upadaj”.
Myślę, że warto wyprzedzać sytuacje, które dla firmy i jej kontrahentów mogą się skończyć tragicznie. Trzeba dawać zawsze szansę tym przedsiębiorcom, którzy mają pomysł na restrukturyzację. Tym bardziej że lepiej się rozmawia, kiedy nie ma jeszcze noża na gardle. Wtedy wierzyciele bardziej pozytywnie reagują na mądre pomysły restrukturyzacyjne.