W Polsce zaledwie 34 proc. faktur jest regulowanych w terminie, jak wynika z ostatniego badania firmy Dun & Bradstreet. Ponadto prawie każda firma w ostatnim czasie spotkała się problemem opóźnienia płatności. Wg badania Bibby Financial Services z kwietnia br. tak deklarowało 82,7 proc. małych i średnich firm.
Wygląda więc na to, że większość firm w naszym kraju nie reguluje swoich zobowiązań na czas. A to jedna z przesłanek niewypłacalności, obligująca zarząd do zgłoszenia wniosku o upadłość. Jeśli tego nie zrobi albo zrobi po upływie określonego terminu, może zostać pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej, dostać grzywnę albo nawet otrzymać karę pozbawienia wolności. W związku z tym lepiej działać rozsądnie. Ale wyczucie odpowiedniego momentu nie jest wcale oczywiste.
Na wszelki wypadek
Prawnicy zgodnie twierdzą, że polskie prawo w tym zakresie jest bardzo restrykcyjne i sprzyja zgłaszaniu upadłości, nawet na wszelki wypadek.
— Każdy przedsiębiorca ma obowiązek zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości nie później niż dwa tygodnie od dnia zaistnienia przesłanki uzasadniającej ogłoszenie upadłości — mówi Piotr Gałuszyński, radca prawny, partner w praktyce bankowo-finansowej oraz restrukturyzacyjnej kancelarii White & Case.
Można przy tym spełnić tylko jedną z dwóch przesłanek. Pierwszą jest istnienie jakichkolwiek wymagalnych zobowiązań wobec co najmniej dwóch wierzycieli. A więc wystarczą dwie niezapłacone faktury. Przy tym nie ma znaczenia, na jakie kwoty opiewają. Druga przesłanka też jest łagodna.
— Dłużnik jest niewypłacalny również wtedy, gdy suma jego zobowiązań przekracza wartość jego majątku, nawet jeżeli na bieżąco realizuje swoje zobowiązania — mówi Wojciech Trzciński, radca prawny w SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy. Oczywiście sąd nie przychyli się do wniosku, jeśli uzna, że firma sobie poradzi.
— Sąd może nie ogłosić upadłości dłużnika, jeśli opóźnienie w wykonywaniu zobowiązań pieniężnych nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań 10 proc. wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Nie zrobi tego również, jeśli majątek dłużnika nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego — twierdzi Wojciech Trzciński.
Atak wierzycieli
Nie zmienia to jednak faktu, że obowiązek zgłoszenia wniosku istnieje, nawet jeżeli przedsiębiorca wie, że niewypłacalność jest nieznaczna albo przejściowa. I tutaj pojawia się dylemat, bo na wszelki wypadek pewnie lepiej taki wniosek złożyć. Ale to często automatycznie wywołuje atak ze strony wierzycieli, którym wystarczy najmniejszy sygnał, że dłużnik może mieć jakieś problemy. Kolejni zainteresowani zaczynają zgłaszać roszczenia, wszczynać postępowania egzekucyjne, na wszelkie możliwe sposoby pragnąc jak najszybciej odzyskać swoje pieniądze.
I już chwilę później może się okazać, że firma, która nie zgłaszając wniosku z problemów wyszłaby bardzo szybko, staje się rzeczywiście niewypłacalna, a więc sąd ogłosi jej upadłość. A jeśli nie złoży takiego wniosku? Pomimo że firma jest pewna, że problemysą nieznaczne albo przejściowe, wierzyciele nie muszą w to wierzyć. Jeśli któryś ruszy z wnioskiem o upadłość dłużnika do sądu, dalszy scenariusz może być podobny do wcześniej opisanego. Do tego, jeśli taki wniosek okaże się zasadny, zarząd będzie musiał się tłumaczyć, dlaczego go nie zgłosił na czas. I może zostać ukarany.
W dobrej wierze
Nie wszędzie przepisy są tak restrykcyjne, choć na całym świecie z testami niewypłacalności jest jednak problem.
— Często trudno określić, czy firma je spełnia, czy nie. W większości przypadków można dyskutować co do ich zasadności, dlatego wszyscy starają się być bardziej ostrożni i raczej zgłaszać wnioski — tłumaczy Andrzej Wierciński.
Ale Polska jest na tym polu liderem.
— Mamy chyba najbardziej restrykcyjne przepisy, jeśli chodzi o zgłaszanie upadłości. Nie zmieniły się też w czasie kryzysu, co obserwowaliśmy w Czechach, gdzie na ten okres pojawiła się przejściowa liberalizacja, która polegała na zawieszeniu obowiązku zgłoszenia wniosku na podstawie kryterium bilansowego (zadłużenie większe niż wartość majątku) w celu zapobieżenia fali zbędnych wniosków o upadłość — tłumaczy Paweł Halwa, partner w kancelarii Schoenherr. Natomiast w Niemczech to kryterium w ogóle może przestać obowiązywać.
— Niemcy chcą zrezygnować z testu majątek versus zobowiązania i skoncentrować się wyłącznie na teście niewypłacalności — sygnalizuje Andrzej Wierciński. Taki pomysł może jednak rodzić negatywne konsekwencje.
— Nie jestem przekonany co do słuszności ewentualnej decyzji Niemiec, ponieważ jednym z celów istnienia testu bilansowego jest przestrzeżenie przedsiębiorców przed nadmiernym zadłużaniem się. Firmy często biorą kredyty, bo je dostają, przekonane, że ze spłatą jakoś sobie poradzą. Ponadto jeśli taki kredyt jest zapadalny np. za 5 lat, to może kolejny zarząd będzie się tym martwił? Stąd brak tego testu może powodować, że firmy będą postępować bardziej ryzykownie — twierdzi Andrzej Wierciński.
W związku z tym idea tak restrykcyjnych przepisów jest słuszna, ponieważ usiłują chronić firmy i ich wierzycieli przed lekkomyślnymi decyzjami i pogłębianiem zadłużenia. Lepsze to niż prawo sprzyjające fali niewypłacalnych, lekkomyślnych firm, które na dno pociągną ze sobą również kontrahentów.
Kiedy trzeba zgłosić wniosek o upadłość?
Zarząd ma dokładnie 14 dni na zgłoszenie wniosku o upadłość od dnia, w którym pojawiła się choćby jedna z przesłanek niewypłacalności.
Jakie są przesłanki niewypłacalności?
Niewypłacalną jest firma, która: — nie reguluje swoich wymagalnych zobowiązań, — ma zobowiązania większe niż wartość majątku.
Co jeśli wniosek nie zostanie zgłoszony w terminie?
W spółkach kapitałowych członkowie zarządu, którzy nie dopełnili tego obowiązku, narażeni są na odpowiedzialność cywilną i karną. A więc odpowiadają za szkody wyrządzone wierzycielom spółki i samej spółce na skutek niezłożenia wniosku. Ponadto sąd może ich pozbawić prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek czy wykonywania wcześniejszych funkcji. Podlegają oni również karze grzywny, pozbawienia albo ograniczenia wolności lub jej pozbawienia do roku.
Czy można się uchylić od odpowiedzialności za niezgłoszenie wniosku?
Tak. Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych członek zarządu musi w tym celu udowodnić, że wniosek został zgłoszony we właściwym czasie albo niezgłoszenie wniosku nie nastąpiło z jego winy, albo też pomimo niezgłoszenia wniosku wierzyciel nie poniósł szkody.
OKIEM EKSPERTA
Trzeba się trafnie ocenić
IGOR BARCEW
associate w praktyce prawa spółek, fuzji i przejęć w kancelarii prawnej Domański Zakrzewski Palinka
Ustawa rygorystycznie nakazuje wnioskowanie o upadłość już przy zaległościach wobec dwóch wierzycieli (niezależnie od kwot). Jednak zwykle kluczowa jest ocena przez samą firmę, czy trudności finansowe są przejściowe, czy też prawdopodobne jest ich trwanie przez dłuższy czas. Istotne jest też oczywiście, jakich kwot (w skali wartości spółki) dotyczy problem.
Praktycznym rozwiązaniem jest często negocjowanie odroczenia spłat z wierzycielami, o ile przesuwa w czasie moment spełnienia przesłanek upadłości i daje zarządowi dłuższą chwilę na uzdrowienie sytuacji. Także wierzyciele mogą być bardziej zainteresowani takim rozwiązaniem niż upadłością kontrahenta (i koniecznością odpisania należności w księgach).
Zarząd nie spotka się zwykle z sankcjami, jeśli po krótkim okresie uda mu się wyprowadzić spółkę z trudności. Jednak jeśli się to nie powiedzie, wówczas badane będzie, kiedy pierwotnie zaistniała niewypłacalność. Zarząd ryzykuje wtedy odpowiedzialnością (cywilną i karną) za cały okres od tamtego momentu.