Andrzej Seremet, prokurator generalny, poprosił Borysa Budkę, ministra sprawiedliwości, o podjęcie prac legislacyjnych, zmierzających do nowelizacji Kodeksu karnego, zaostrzającej kary za zmowy przetargowe i wydłużającej okres przedawnienia (obecnie 5 lat). Przestrzega przed rozprzestrzenieniem plagi takich przestępstw. Z jego danych wynika, że w 2012 r. na wokandzie były 43 postępowania dotyczące zmów, a w 2014 r. aż 186. Dla porównania: liczba wyroków skazujących zwiększyła się z 11 do zaledwie 16, dowodząc, że służby kontrolne są albo kiepsko przygotowane do udowodnienia winy podejrzanym, albo ich zarzuty są wyssane z palca. Muszą więc poprawić jakość swojej pracy i przyśpieszyć wydawanie decyzji, gdyż bez udowodnienia winy w trakcie przetargu zamawiającym trudno wyrzucić podejrzanych z gry — nawet jeśli chodzi o zmowę, należy przyznać im kontrakt. Dokonanie kontrowersyjnego wyboru natomiast może powodować problemy, np. w rozliczeniu unijnych dotacji.
Udowodnić trudno
Przykładem jest realizacja wartego ponad 300 mln zł zlecenia na system sterowania ruchem w projekcie dotyczącym modernizacji odcinka linii kolejowej Warszawa — Radom. O zmowę posądzony został Qumak oraz zwycięzca przetargu — firma Thales, występująca jednocześnie jako główny podwykonawca giełdowej spółki. Zamawiający, czyli PKP Polskie Linie Kolejowe (PLK), i odpowiedzialni za unijne programy urzędnicy szykują się do rozliczenia dotacji oraz kontraktu.
Wątpliwości budzi jednak wybór wykonawcy. Resort infrastruktury, jako instytucja zarządzająca Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko, poprosił więc o opinię Urząd Zamówień Publicznych (UZP). Wynika z niej, że ani prawo zamówień publicznych, ani Kodeks cywilny nie zakazują wystąpienia jednocześnie jako wykonawca i podwykonawca. Jeśli jednak startujący w przetargu wiedział, że jego partner także złoży ofertę, należy obu wykluczyć. W przypadku posądzenia o zmowę wyrzucenie nie jest jednak oczywiste.
„W przypadku tzw. zmowy przetargowej analizy należy dokonywać (…) z uwzględnieniem celu (…), którym jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, udzielenie zamówienia na konkretnych warunkach czy też wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku. W związku z tym samo występowanie przez jeden podmiot jako wykonawca oraz podwykonawca innego wykonawcy, mający zrealizować całość lub prawie całość (…) zamówienia, nie świadczy jeszcze o występowaniu zmowy przetargowej” — napisał Dariusz Piasta, prezes UZP, w opinii adresowanej do Waldemara Sługockiego, sekretarza stanu w resorcie infrastruktury.
Zmowa i konkurencja
Zamawiającemu nie można czynić wyrzutów, że nie odrzucił zwycięskiej oferty, jeżeliw trakcie przetargu, przeprowadzając postępowanie wyjaśniające, nie był w stanie udowodnić winy. PKP PLK nie mogły udowodnić winy Thalesowi, bo Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) rozpoczął śledztwo dopiero w grudniu 2013 r., a umowa wykonawcza została podpisana w styczniu. Wcześniej Kombud, rywal Thalesa i Qumaka, zakwestionował nanoszone przez firmy poprawki w ofertach i skierował sprawę do Krajowej Izby Odwoławczej, która przyznała mu rację, nakazując odrzucić oferty Thalesa i Qumaka. Przedsiębiorcy zaskarżyli werdykt w sądzie, który w lipcu 2012 r. przyznał im rację. Pół roku później PKP PLK podpisały kontrakt z Thalesem, ale w grudniu 2014 r. UOKiK stwierdził, że doszło do zmowy. Thales zapewniał, że zmowy nie było, bo występowanie jako wykonawca i podwykonawca jest zgodne z przepisami. Jego przedstawiciele podkreślali, że przekazali jedynie Qumakowi swoją propozycję podwykonawczą, nie ingerując w to, czy uwzględni ją w swojej ofercie, czy nie.
„Działanie w zakresie kompleksowego udostępniania potencjału spółce Qumak nie miało antykonkurencyjnego celu lub skutku, a wręcz przeciwnie — było (…) prokonkurencyjne, miało bowiem na celu otwarcie Qumakowi drogi do złożenia oferty” — zapewniali także przedstawiciele Thalesa w piśmie dołączonym do akt śledztwa UOKiK.
Qumak nie miał bowiem rynkowego doświadczenia i zaplecza, by w przetargu wystartować samodzielnie. Nawet UOKiK w opinii podkreśla, że na polskim rynku ma je niewiele firm, jako czołowych graczy wskazując, oprócz Thalesa, także Bombardiera i Kombud. Przedstawiciele Qumaka także nie zgadzają się z oskarżeniem UOKiK o zmowę, podkreślając, że nie wiedzieli o planach Thalesa. Odwołali się od jego decyzji do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i — podobnie jak Thales — czekają na wyznaczenie terminu rozprawy. Branżowi eksperci uważają, że zamawiający oraz urzędnicy sami stwarzają problemy, dopuszczając do przetargu firmy bez doświadczenia. Rafał Bałdys, wiceprezes Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa, podkreśla, że kluczem jest dobre rozeznanie rynku przez zamawiającego i rzetelna prekwalifikacja. Wówczas firmy niemające technologii i potencjału nie przejdą przez sito i nie będą miały szans wystartować jako samodzielny generalny wykonawca. Kolejowy kontrakt nie jest pierwszym przypadkiem, w którym podejrzenia o zmowę kładą się cieniem na realizację i rozliczenie unijnych funduszy. Przed laty oskarżenie o ustawianie przetargów spowodowały perturbacje w kontraktach drogowych. Okazało się jednak, że zmowy nie było (patrz tekst obok).